Las “Aguas del Minero” y su regulación

Gonzálo Lira

Este artículo se basa en el trabajo final presentado en el Diplomado en Derechos de Agua (UCh, 2024). Con él, se pretende contribuir al entendimiento de la regulación de aguas subterráneas, ya que, como se ha mencionado, “lamentablemente, la legislación sobre los recursos hídricos continúa siendo muy desconocida, tanto para los ciudadanos como para jueces y abogados”.[1]

La última reforma al Código de Aguas de 1981, efectuada el año 2022, introdujo un nuevo artículo 56 bis que regula con mayor detalle de lo que se tenía  a la fecha sobre lo que se entiende por “aguas del minero”. Esta modificación fue objeto de una de las discusiones legislativas más complejas que tuvieron lugar durante el debate de la reforma en comento. Se estimó necesario hacer una nueva regulación sobre las aguas del minero dentro del marco del espíritu de la reforma, ya que la normativa anterior era incompatible con la declaración de las aguas como bien nacional de uso público, con su función primordial de subsistencia, consumo humano y esencial para los servicios ecosistémicos por encima de los usos productivos.

1         Análisis y discusión detallados del Art. 56 BIS

En primer lugar, el nuevo articulado establece que las aguas del minero son las halladas en labores mineras y determina las condiciones para el uso autorizado:  necesarias para la explotación del yacimiento; obligación de informar a la Dirección General de Aguas (DGA) sobre la ubicación y caudal del hallazgo; para qué se usarán –y la justificación de esto– o si serán aguas sobrantes; y las razones para la extinción del uso y goce de este derecho. Luego, el Art. 56 Bis aclara que el uso y goce no podrá alterar la sustentabilidad de los acuíferos o los derechos de terceros. Si ello ocurre, la DGA limitará el uso.

A continuación, se analiza este articulado.

1.1        El lugar del hallazgo

Los hallazgos de aguas en las labores que el concesionario minero realice abarcan tanto los que ocurran en tareas de exploración como las aguas que afloren en las  obras para la explotación de cuerpos mineralizados, comprendiendo en ellas las excavaciones para extracción directa de mineral y las labores anexas dentro del yacimiento. Al respecto, interesa destacar un fallo de la Corte Suprema que determinó que las labores de la faena minera comprenden también las correspondientes a obras para la conducción de relaves fuera del yacimiento.[2] 

1.2        Justificación del uso y obligación de informar a la DGA

La justificación del uso y la obligación de informar a la DGA es uno de los aspectos más relevantes del nuevo articulado y es lo que ha provocado las mayores controversias. Se ha hecho notar que el Art. 56 bis establece que la DGA no podría negar del todo el uso de las aguas del minero, sino solo ‘limitar’ su utilización. Los rangos de aquella limitación no se establecen en la disposición, razón por la cual la autoridad podría reducir la extracción hacia niveles que la conviertan en insignificantes para la operación.[3]

1.3        Aguas necesarias para la explotación de la faena minera

También se ha dicho que será importante el grado de rigurosidad con que la DGA revisará y validará las condiciones bajo las cuales las aguas del minero podrán ser utilizadas, en especial la asociada a acreditar la ‘necesidad’ para las faenas de explotación. Sobre lo anterior, será compleja técnica y legalmente la evaluación de la DGA respecto de si un proyecto es eficiente en el uso de las aguas con el fin de establecer que no necesita las aguas del minero y/o que deba ajustar su consumo hídrico. Por tanto, la justificación de la ‘necesidad’ de las aguas se debería argumentar fundadamente por el titular y la labor de la DGA debería remitirse a revisar la metodología para establecer aquella necesidad.[4]

1.4        Deben informarse a la autoridad la ubicación y caudal

En primer lugar, consideramos muy positivo que se determine la ubicación y caudal del hallazgo puesto que, se sabe que “lo que no se mide no existe”.[5] Por otro lado, la obligación de informar el hallazgo contribuye a garantizar la ‘eficiencia económica’ de este derecho pues permite acreditar ante terceros el derecho de uso correspondiente, cuestión de gran utilidad a efectos probatorios.[6]

Sin embargo, establecer la ubicación y caudal puede resultar complejo en la práctica, puesto que las labores mineras en donde se hallaron las aguas no están diseñadas para la extracción hídrica. Además, la ubicación del punto de alumbramiento y caudal pueden ser fluctuantes en el tiempo[7]. En efecto, ambas variables pueden cambiar a medida que las labores generan nuevos espacios y alivian las presiones hidráulicas del cuerpo mineral.

Por otro lado, las labores de exploración y explotación requieren agua para enfriar y lubricar los equipos de excavación. Esto complica a la hora de distinguir si el hallazgo de agua corresponde a agua natural del macizo rocoso o es agua utilizada por los equipos de perforación que se haya  infiltrado desde niveles superiores. También puede darse el caso de que sea agua meteórica de reciente infiltración, a través de las mismas labores mineras, especialmente durante eventos climáticos extremos, los que suceden de tarde en tarde en el norte del país.

1.5        La protección de la sustentabilidad del acuífero

El Art. 56 bis señala que el uso de las aguas del minero no podrá poner en peligro la sustentabilidad de los acuíferos. Para algunos, “la DGA debería basar el informe técnico que debe emitir en cada caso sólo en consideraciones que digan relación con velar por la sustentabilidad del acuífero y la no afectación de derechos de terceros. Es el concepto de ‘sustentabilidad’ el clave en esta norma”, lo que genera, por tanto, espacios de ambigüedad. Sobre la facultad de la DGA de limitar el uso de las aguas del minero, debido a que se vulnera la sustentabilidad del acuífero, se ha mencionado que “los rangos de aquella ‘limitación’ no se establecen en la disposición, razón por la cual podría reducirse la extracción hacia niveles que la conviertan en insignificantes para la operación. Por ello, será importante reforzar, al momento del registro, los conceptos claves asociados a la ‘necesidad’ de las aguas y la ‘sustentabilidad’ de la extracción para los efectos de que la DGA no emita informes que sean significativamente negativos.”[8]

1.5.1       Alcances sobre el término “acuífero”

Según el Código de Aguas (CdA), “acuífero es una formación geológica que contiene o ha contenido agua bajo la superficie de la tierra y posee la capacidad de almacenar y transmitir agua” (Art. 55 bis). Sin embargo, esta definición no se corresponde con la que es universalmente aceptada por la comunidad hidrogeológica internacional (USGS, US-EPA, Agencia Ambiental Europea, entre otras), debido a que omite el aspecto fundamental de permitir el uso del agua subterránea en cantidades significativas, tanto para su beneficio económico como para su uso ecosistémico.

En sentido estricto, el Código de Aguas abarca todas aquellas aguas continentales, posean o no condiciones aptas para su aprovechamiento en cuanto a cantidad -poniendo a igual nivel un recurso aprovechable con otro efímero, temporal, estacional, o, en términos de cartografía hidrogeológica, de “muy baja importancia hidrogeológica relativa” (Mapa hidrogeológico de Chile; DGA, 1986)- o calidad (salmueras y aguas contaminadas de difícil tratamiento), e incluso en relación con su profundidad (a profundidades no económicamente accesibles por equipos de bombeo comunes).

Fuente: Struckmeier y Margat, 1995

 Figura 1: Colores recomendados en la cartografía hidrogeológica al objeto de distinguir los materiales según su capacidad para facilitar el flujo de agua de acuerdo con su permeabilidad.

1.6        Desde cuándo rige el derecho

Se podrá inscribir el derecho una vez que la DGA emita el informe que lo autoriza. Como se entiende, mientras la autoridad no resuelva, será ilegal que el minero use las aguas o altere su escurrimiento, lo que claramente puede significar un retraso en la planificación minera e incluso afectar la seguridad de las labores.

Es recurrente que en las minas afloren aguas que pueden amenazar su estabilidad estructural y la seguridad de los trabajadores. Ante esto, varios han señalado que la solicitud de autorización administrativa y/o la limitación del uso por considerar afectación a los acuíferos o derechos de terceros, representa un impedimento que retrasa la adopción de medidas de emergencia y surge la incertidumbre sobre la vía legal que tendrá el minero para prevenir los daños, no siendo razonable que se le exponga a un riesgo en una situación que debería ser manejable.[9]

1.7        Hallazgo en obras no relacionadas con la exploración/explotación

Las aguas subterráneas halladas involuntariamente en las labores complementarias que se sitúan fuera del ámbito del yacimiento (como los mineroductos, relaveductos, etcétera), sin la intención de ser utilizadas como recurso hídrico ni tampoco como un hallazgo anticipado para evitar daños a las labores de explotación, pueden presentar grandes diferencias en su composición con respecto a las que ocurren en el yacimiento. Las aguas en estas obras complementarias son, con toda probabilidad, muy diferentes química e hidráulicamente a las que rodean el yacimiento (especialmente en el caso de depósitos minerales sulfurados). Debido a que estas aguas no tienen contacto natural con los cuerpos mineralizados y su entorno inmediato, ofrecerán una mayor calidad para su uso general.

De esto se deduce que es más probable que las aguas halladas en esas obras complementarias, construidas en áreas no mineralizadas, estén conectadas hidráulicamente con acuíferos en aprovechamiento efectivo o potencial por terceros, a diferencia de aquellas que circundan el yacimiento, que tienen contenidos minerales más altos en comparación con las aguas de uso común (para subsistencia, usos ecosistémicos, riego, etcétera).

Por tanto, debería hacerse una diferenciación entre las aguas halladas en el yacimiento y las que el minero encuentre fuera de él, con el fin de alcanzar el objetivo de sustentabilidad del recurso.

Fuente: DGA, 1986

Figura 2: Leyenda usada en el Mapa Hidrogeológico de Chile para la cartografía de las unidades hidrogeológicas según su “importancia hidrogeológica relativa”.

2         Conclusiones

Las ambigüedades que introdujo la reforma al Código de Aguas sobre las aguas del minero, sin incluir una modificación al Código Minero, probablemente derivarán en judicialización, donde incluso se podría apelar a la constitucionalidad de la norma.

Por otro lado, a la luz de la normativa analizada, se puede desprender que existe un desconocimiento generalizado por parte del legislador y la autoridad de aguas sobre cómo se realizan las actividades mineras, cómo se lleva a cabo la exploración de yacimientos, etcétera, y de la ciencia hidrogeológica en general.

Finalmente, el Estado aún no establece con claridad qué servicio debiera ser el responsable de definir los recursos hídricos, y muy en particular, los subterráneos, en general, y sus acuíferos, en particular. Esto debiera ser resultado principalmente de una investigación en geociencias, por lo que es fundamental que esta tarea no sea asumida por un órgano más bien administrativo, la DGA, sino que sea realizada por un servicio geológico enfocado en la generación de información geocientífica, independiente del Ministerio de Minería, tal vez como lo fue el desaparecido Instituto de Investigaciones Geológicas.

Referencias

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Baltra Vergara, M. L. 2002. Perfeccionamiento de títulos de aguas. Aplicabilidad de la normativa vigente. Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales (1): 237–251.

Corte Suprema, 2013. Rol Nº6997-2012. Minera Los Pelambres con DGA: 12-11-2013. Civil. Casación fondo.

DGA, 1986. Mapa Hidrogeológico de Chile, Escala 1:2.500.000. Contribución del Comité Chileno para el Programa Hidrológico Internacional al Mapa Hidrogeológico de América del Sur. Santiago, diciembre 1986.

Domeyko Letelier, A. 2022. Las aguas del minero en el nuevo Código de Aguas y los desafíos en su aplicación. Revista Minería Chilena, (497): 34-35. noviembre de 2022. [en línea]: <https://issuu.com/csa2020/docs/mch_497/s/17465998>

Echeverría, F., Ciappa, C., Jaeger, P. y Rengifo,  P., 2022. Reforma al Código de Aguas e institucionalidad. En: Revista Vertiente (23): 4-12, diciembre de 2022. [en línea]: <https://www.flipsnack.com/alhsudchile/revista-vertiente-2022/full-view.html>

Espinoza, M., Ramírez, C., Ferrando, R. y Álvarez, J. 2015. El extractivismo minero en Chile: Una crítica a la ideología del crecimiento económico. En: XIV Cong. Geol. Chileno, pp. 473-476. La Serena, octubre 2015.

Farfán Saldaña, G. 2023. Comentario sobre la eficiencia del régimen de las aguas halladas en minas en la legislación en España, Bolivia, Chile, Perú y Guinea Ecuatorial. Revista de Derecho, Agua y Sostenibilidad Año 2023(8): 1-23

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Struckmeier, W. F. y Margat, J., 1995. Hydrogeological Maps - A Guide and a Standard Legend. – International Association of Hydrogeologists (IAH), Int. Contrib. to Hydrogeol. 17. 177 p.; Heise (Hanover).

Thomson, W., 1889. Electrical units of measure. Conferencia pronunciada el 3 de mayo de 1883. En: Popular Lectures and Addresses. Vol. 1, Constitution of Matter, p. 73-136. Richard Clay and Sons Lim. London, 1889.

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Zañartu Rosselot, H. y Pozo Parot, C. 2022. Las "aguas de minero" y la ley N° 21.435. [en línea]: <https://www.lwyr.cl/opinion/las-aguas-del-minero-y-la-ley-n21-435/> mayo de 2022.

[1] Jaeger, 2004.

[2] CS, 2013.

[3] Echeverría y otros, 2022.

[4] Echeverría y otros, op. cit.

[5] W. Thomson Kelvin, 1889.

[6] Farfán, 2023, p. 17.

[7] Baltra, 2002, p. 243; Alburquenque y Luengo, 2017, p. 156-157.

[8] Echeverría y otros, op. cit.

[9] Alburquenque y Luengo, op. cit., p. 157; Domeyko, 2022.